<12> 의약품의 혼합이 소위 발명의 특허에 해당되는 것은 아닌지?

기사입력 2010-08-11 10:40     프린트하기 메일보내기 스크랩하기 목록보기   폰트크게 폰트작게

현행 특허법상 '발명'에 대해 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것이라고 정의하고 있습니다.(특허법 제2조 제1호)

그런 의미에서 자연법칙 그 자체는 이용물이 아니어서 발명의 대상이 아닙니다. 즉' E=m×c의 제곱'은 기술적 사상의 응용물이 아니라 자연법칙 그 자체이어서 발명의 대상이 아닌 것입니다.

이러한 발명에는 물건의 발명과 방법의 발명이 존재하는데, 특히 의약품과 관련되어 서로 다른 특성을 갖는 자연계에 존재하는 물질의 조합을 통해 신규의 의약물질을 발명하는 경우 이를 물건의 발명으로 분류하고 있습니다.

문제는 치료방법 즉 의약의 조제방법이 소위 방법의 특허로서 인정받을 수 있는지에 대한 것인데, 이 경우에 관하여 대법원은 과거 의약이나 의약의 조제방법에 관한 발명은 산업에 이용할 수 없는 발명으로서 특허의 대상으로 인정하지 않았습니다.(대법원 90후250판결)

다만 이 경우에도 사람이 아닌 동물의 질병에 사용되는 의약이나 의약의 조제방법에 관한 발명은 산업에 이용되는 발명으로서 특허의 대상으로 볼 수 있습니다.

이는 의료업의 신성함을 고려하여 이를 특정인이 독점할 수 없도록 하기 위한 것으로 이해됩니다.

한편 이와 경계에 서는 것이 소위 물질특허로서 원래 우리나라에서는 물질특허를 인정하지 않았고 그런 의미에서 구 특허법에서는 의약 혹은 2이상의 의약을 혼합하여 1의 의약을 조제하는 방법의 발명을 인정하지 않았는데, 개정 특허법에서는 관련 조항을 삭제하였습니다.

그러한 구 특허법이 인정되던 시기에 이와 같은 제4조 제2호 후단과 같은 조제행위를 불특허사유로 규정한 취지에 대하여 대법원은 '의약품의 조제행위는 의료인의 진료행위에 속하는 것으로서 국민복지를 위해 그러한 권리의 독점권을 인정하여서는 아니된다'라고 판시하여 조제행위가 불특허사유임을 분명히 밝힌 바 있습니다.

그러나 구 특허법상의 관련조항이 삭제된 이상 물질특허로서 용도발명인 의약특허는 인정되는 것으로 이해하여야 하고 따라서 2이상의 의약을 혼합하여 1의 의약을 조제하는 방법의 발명이 허용되는 것으로 보는 것이 상당합니다. 그러나 이 경우에도 현행 특허법은 제 96조 제2항에서 제조된 의약 혹은 혼합의약을 의사의 처방에 의해 조제하는 행위에 대해서는 특허권의 효력이 미치지 아니하도록 규정함으로써 양자간의 충돌을 방지하고 있음을 확인할 수 있습니다.

결론적으로 현행 특허법상 조성물특허 등의 물질특허는 인정되지만, 의사나 약사의 조제행위는 특허권을 침해하는 것이 아니라고 하겠습니다.

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